Нужно доказать, что у кредитора был коммерческий интерес в прощении долга.

• Налоговые органы считают, что кредитор не вправе учитывать в составе внереализационных расходов задолженность, которую он списал на основании соглашения с контрагентом о прощении долга. Такие затраты не отвечают критериям экономической обоснованности, которые устанавливает НК (п. 1 ст. 252 НК РФ), и не подпадают под определение безнадежного долга (подп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ).
• Должник вправе отнести одновременно к доходам и к расходам только неустойку, штрафы, пени и % по ст. 395 ГК РФ. К прощению суммы займа и процентов по нему это не относится, расходы здесь не возникают, поэтому придется заплатить налог на прибыль
• Суды с мнением ФНС не соглашаются. Перечень внереализационных расходов, который устанавливает ст. 265 НК РФ, открытый. Это позволяет учесть в их составе иные расходы и убытки, которые соответствуют критериям из ст. 252 НК РФ. Не исключение и убытки, которые кредитор получил, когда простил долг и преследовал определенную коммерческую цель. Это значит, что расходы можно списать.

Как избежать претензий.

• В договоре или соглашении о прощении долга пропишите коммерческий интерес кредитора.

Например, из-за прощения долга покупатель обязуется быть клиентом поставщика в течение года.

• Доказать коммерческий интерес можно и мировым соглашением, которое стороны заключили, чтобы урегулировать взаимные требования.

Например, компания пыталась взыскать долг в судебном порядке. В ходе спора стороны договорились, что должник заплатит, но меньшую сумму. Суд признал, что прощение долга было одним из условий мирового соглашения, которое направлено на реальное погашение долга. В этом случае претензии налоговиков незаконны. Компания была вправе списать расходы (ВАС Постановление Президиума ВАС от 15.07.2010 по делу № А82-7247/2008–99).

• Если НЕ подтвердите коммерческий интерес, ИФНС и суд признают, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. При этом может возникнуть отягчающий фактор, когда контрагент — взаимозависимая организация. Инспекторы посчитают прощение долга экономически необоснованным, уберут эту сумму из внереализационных расходов и доначислят налог.

Пример: суд округа признал, что безнадежный долг, который списали в качестве внереализационного расхода в связи с ликвидацией должника, фактически был прощением без коммерческого интереса. Судьи так решили по трем причинам (Постановление АС Уральского округа от 27.06.2016 по делу № А76-17567/2015):

• налогоплательщик был единственным участником должника;
• принимал решение о его ликвидации;
• назначил ликвидатора, но не обращался с заявлением о взыскании долга.

Налоговики решили, что единственная цель прощения долга в этом случае — получить налоговую выгоду путем занижения расходов. Суд их поддержал.

• Отношения сторон квалифицируют как дарение, если суд установит намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара (Информационное письмо ВАС от 21.12.2005 № 104, Постановление Президиума ВАС от 15.07.2010 по делу № А82-7247/2008–99).

Опасно прощать долг, если заемщик - иностранец.         

Перечень доходов иностранных компаний из ст. 309 НК РФ открытый. Из-за этого налоговая считает, что иностранная компания получает доход, когда российское общество прощает ей долг. Налоговики указывают, что российское общество в этом случае становится источником выплаты доходов. Это значит, что оно должно заплатить налог на доходы иностранных организаций в размере 20 % от суммы прощеного долга.

Оценивайте свой прощеный долг по неустойке и как расход, и как доход.

• Инспекторы считают, что для должника, которого кредиторы освободили от обязательств вернуть заемные деньги, это безвозмездно полученные средства. На них должник обязан начислить и заплатить налог на прибыль, потому что прощеные средства для него — это внереализационный доход (п. 8 ст. 250 НК РФ).
• Суммы процентов по займу, которые должник списывает путем прощения долга, он также включает во внереализационные доходы. Основание — п. 18 ст. 250 НК РФ (Письмо Минфина от 25.06.2014 №03-03-06/1/30267). Если должник не включит прощеные средства и % по ним в доходы, то инспекторы доначислят налог на прибыль при проверке.

Пример: суд признал, что инспекция правомерно доначислила налог на прибыль. Средства, которые компания получила по договору займа и которые дальше остались у нее на дату прощения долга, — это безвозмездно полученное имущество. Значит, их нужно включить в налогооблагаемую базу по прибыли (Постановление 14-го ААС от 11.09.2018 по делу № А13-4784/2017, Решение АС Кемеровской области от 09.06.2018 по делу № А27-25564/2015).

Как избежать претензий.

Правильно оформите прощение неустойки и штрафов. Должник должен включить сумму прощеного долга и % по договору займа во внереализационный доход и начислить налог на прибыль. Что касается прощенных % за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, а также договорной неустойки, то здесь суды становятся на сторону налогоплательщика.

Если кредитор откажется по соглашению взыскивать неустойку, то должнику необходимо одновременно выполнить 2 условия:

• оценить спорные суммы как внереализационный расход по факту признания требований кредитора;
• оценить спорные суммы как внереализационный доход, который возник из-за отказа кредитора от их взыскания.